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Imaginons que vous emménagez dans un nouveau quartier. Chaque semaine, vous vous rendez dans ce qui vous semble le supermarché le plus approprié pour y faire vos courses dans les environs. Au bout d’un moment, si le prix, la qualité et le service vous conviennent, vous passez une commande hebdomadaire à livrer à domicile. Après environ un an, vous découvrez un supermarché qui vous plaît mieux et vous annulez votre commande hebdomadaire.
A notre époque où règnent en maîtres les “contingent fees” (NdT : aux USA, honoraires d’avocats payés uniquement en cas de succès dans un procès et qui représentent un pourcentage des dommages et intérêts accordés à leur clients), celui qui souhaite déposer n’importe quelle plainte peut trouver un avocat pour plaider sa cause, si frivole soit-elle. Le supermarché qui a perdu votre clientèle engage donc un avocat prêt à avancer que, après une période d’essai, vous êtes entré de facto dans une relation contractuelle avec le supermarché, et que vous y avez mis fin après une année de service irréprochable sans avancer de motif valable. L’avocat demande alors à la cour de vous ordonner de reprendre vos commandes hebdomadaires et de payer au supermarché des dommages et intérêts. Comme notre système judiciaire n’est pas encore complètement vicié, le juge rejette la plainte.
Supposons, cependant, que votre commande hebdomadaire ne concerne pas les articles vendus par un supermarché mais un service fourni par un travailleur. A la place d’une entente tacite - qui pourrait ou non constituer un contrat - vous concluez un contrat écrit avec un travailleur qui s’engage à vous fournir un service en échange d’une rémunération que vous vous engagez à lui payer. Après une période d’essai, le contrat est censé courir pour une durée indéterminée, à moins qu’une des parties n’y mette fin moyennant préavis. Jusque là, la vente de travail fonctionne presque comme la vente d’articles d’épicerie, si ce n’est que l’accord tacite est remplacé par un contrat écrit dont on peut prouver l’existence. En fait, ces deux cas ont énormément en commun.
Face à cette dernière affirmation, nombreux sont ceux qui rétorqueraient avec indignation que le travail humain n’a rien à voir avec un sac de légumes, de viandes et de céréales et que dans un contrat de travail, la dignité, la destinée et le bien-être d’un être humain sont en jeu. Pour eux, il est fondamentalement immoral de vouloir appliquer le principe de liberté de contracter au travail, comme si ce dernier était une marchandise comme une autre.
Cette indignation peut être soutenue par des arguments de poids. Qu’on les accepte ou non, ils méritent d’être considérés. Cependant, contrairement à ce que semblent penser l’opinion publique et les hommes politiques, ces arguments ne vont pas de soi. Il convient non seulement de les énoncer clairement, mais également d’en souligner les implications. La plus importante d’entre elles est ce que j’appellerais le « principe de la ceinture et des bretelles » qui régit le marché du travail.
Comme tout échange, l’échange de travail contre rémunération est protégé par une ceinture, le contrat. Le travail, prétend-on, doit également être protégé par les bretelles de la justification. En clair, cela signifie que pour licencier un travailleur, un employeur ne peut pas se contenter de respecter le contrat et de donner un préavis qui, en quelque sorte, débouclerait la ceinture. Il doit également détacher les bretelles en fournissant un motif de licenciement.
Deux doctrines rivales s’appliquent à l’exigence de justification. Dans la plupart des systèmes législatifs, elles coexistent dans un subtil mélange. Dans d’autres, au contraire, c’est clairement l’une ou l’autre qui prédomine. Les codes du travail français et australien en sont un exemple frappant. En Australie, depuis l’adoption de la législation « Work Choice », c’est en gros au travailleur qu’il revient de prouver que son licenciement n’est pas justifié. Pour que son licenciement soit considéré comme « licenciement abusif », il doit en apporter la preuve. Donc, un licenciement dont le caractère abusif n’a pu être démontré est justifié et ne requiert aucune formalité en-dehors de ce qui a été convenu dans le contrat lui-même. L’employeur est considéré comme « innocent » jusqu’à preuve du contraire. Une part substantielle des brillantes performances économiques de l’Australie est probablement due aux réformes apportées au marché du travail ces dernières années.
A l’inverse, la doctrine française, source de fierté pour les hommes politiques, les syndicats et les intellectuels qui influencent l’opinion publique, fait peser sur l’employeur la charge de la preuve. Ce dernier doit prouver qu’il a une raison valable pour licencier un travailleur. Il y a donc présomption de licenciement abusif à moins qu’il n’apporte la preuve du contraire. L’employeur doit pour cela obtenir en première instance un jugement favorable devant un tribunal du travail où siègent en nombre égal des représentants des employeurs et des syndicats. En 2004, sur 200.000 cas jugés, 65% des jugements ont donné raison au travailleur. En moyenne, chaque cas a attendu treize mois avant qu’un jugement ne soit rendu. Un cinquième des jugements ont fait l’objet d’une procédure d’appel, dont la durée moyenne est, quant à elle, de 32 mois.
Il ne faut pas être économiste et partisan acharné de la liberté des marchés pour comprendre que la sécurité de l’emploi que cette législation procure au travailleur injecte une forte dose de risque dans l’engagement pris par son employeur et dissuade ce dernier de créer de l’emploi. Ce risque a des effets particulièrement pervers lorsque l’employeur cherche à licencier pour ce qu’on appelle des « raisons économiques », c’est-à-dire quand cela ne lui rapporte plus d’employer le travailleur en question. Ce motif est en général rejeté par les tribunaux à partir du moment où l’employeur fait des bénéfices, puisqu’il est dès lors clair qu’il a les moyens de payer le salaire de son travailleur, et donc qu’il n’a pas réellement besoin de le licencier. Cette jurisprudence a cependant été battue en brèche l’an dernier par un jugement de la plus haute juridiction d’appel française dans lequel la Cour a reconnu qu’un licenciement peut être justifié si l’employeur fait des bénéfices mais a de bonnes raisons de penser qu’il risque de faire des pertes s’il ne réduit pas ses effectifs. Reste à voir si ce jugement aura un impact sur les futurs jugements rendus par les juridictions subordonnées.
Le Code du Travail, avec ses 2600 pages, est une des causes principales du chômage chronique en France, dont la tendance régulière à la hausse de ces 30 dernières années a évolué parallèlement à l’expansion de l’Etat-Providence. Le taux de chômage flirte avec les 10% depuis des années, avec un taux de chômage des jeunes qui atteint le niveau vertigineux de 23%. On peut raisonnablement en conclure que la relative sécurité d’emploi dont jouissent 90% des travailleurs est achetée par l’insécurité et la frustration dont souffrent les 10% de sans-emploi. Il serait donc sensé que ces 10% se retournent contre les 90% et exigent l’abolition, ou au moins l’assouplissement des protections « ceintures et bretelles » dont profitent ces derniers dans un marché du travail rendu rigide par un souci contre-productif de « justice sociale ». Mais celui qui s’attend à une réaction aussi rationnelle se trompe lourdement.
Le gouvernement français a passé la plus grande part du premier trimestre de 2006 à tenter d’obtenir l’acceptation par le public d’une nouvelle loi qui aurait creusé une brèche dans le code du travail. Elle aurait favorisé l’engagement de jeunes travailleurs en rendant leur licenciement plus aisé durant une période de deux ans. Les bénéficiaires de cette loi l’ont cependant combattue plus férocement encore que ces gardiens traditionnels du système « ceinture et bretelles » que sont les syndicats et nombre d’hommes politiques. Comme il en a pris l’habitude durant sa longue carrière politique, le président Chirac a finalement fait marche arrière devant les manifestations et les menaces d’émeutes : il a désavoué son premier ministre et sabordé la loi sur l’emploi des jeunes. Le deuxième trimestre de 2006 sera probablement passé à tenter de calmer les jeunes et à les persuader d’accepter des mesures alternatives en leur faveur qui rendront le marché du travail encore plus désespérement rigide et le chômage encore plus obstinément chronique.
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